Não é nenhuma novidade dizer que as compras com dinheiro público reclamam cautela e esmero, porquanto as contratações se efetivam e são pagas com o dinheiro do povo. A regra é que a contratação se dê através de processo licitatório.

E diante do inegável avanço da tecnologia muitos processos licitatórios ocorrem em plataformas eletrônicas. As licitações na modalidade Pregão são largamente utilizadas pelos órgãos do Poder Público, tendo em vista a simplicidade dos procedimentos, ao passo que os pregões na forma eletrônica vêm ganhando especial relevância por força das restrições impostas pela pandemia (Covid-19). O primeiro problema é que muitos entes da federação, sobretudo os municípios, estão se valendo das disposições do Decreto Federal n. 10.024/19, todavia, este normativo regulamentou o pregão eletrônico apenas no ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL (art. 1º, do Dec. N. 1.024/2019).

O referido decreto pode ser utilizado por outros entes federativos se a respectiva contratação vier a ser custeada com recursos provenientes do Governo Federal. Ou seja, as contratações efetivadas com verbas próprias afastam o uso do Decreto Federal n. 10.024/2019.

A NÃO INCIDÊNCIA DE DECRETOS FEDERAIS NO ÂMBITO DOS MUNICÍPIOS FICOU CLARA NO DECORRER DA PANDEMIA CAUSADA PELO CORONA VÍRUS. Se assim fosse, os Municípios seriam obrigados a seguir os decretos federais sobre o tema e não poderiam interromper diversas atividades, nem tampouco decretar lockdown.

Para colocar uma “pá de cal” sobre o tema o Supremo Tribunal Federal (STF), definiu através da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n°. 6341/2020, que os Municípios não se submetem aos decretos federais, competindo aos, também, aos municípios a edição de decretos e outras medidas normativas, acerca das diretrizes municipais da quarentena imposta aos cidadãos e as medidas na área da saúde de combate ao vírus.

Especificamente, no âmbito dos processos licitatórios, já tinha decidido o TCE/MG (Consulta de n. 732.557, Cons. Eduardo Carone Costa), que OS DECRETOS FEDERAIS NÃO SE APLICAM AOS ESTADOS E MUNICÍPIOS. Portanto, estes devem REGULAMENTAR O CERTAME POR REGRAMENTO PRÓPRIO, SEM SE VALER DE DECRETOS e OUTROS INSTRUMENTOS NORMATIVOS APLICÁVEIS EXCLUSIVAMENTE AOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL.

Ora, a forma da licitação (eletrônica ou presencial) é de livre escolha do órgão licitante, bastando apenas que sejam apresentadas as justificativas adequadas a modalidade eleita. Com o restabelecimento das atividades presenciais, em virtude do fim próximo da pandemia, o Pregão Presencial se mostra muito eficaz, sobretudo em relação à celeridade. A conclusão do pregão na forma presencial é, invariavelmente, mais rápida se comparada ao Pregão eletrônico (que pode demorar dias).

Outro ponto que favorece o uso do pregão presencial é a presença física dos concorrentes, pregoeiro e equipe de apoio. Sem dúvida é melhor a dinâmica na resolução de dúvidas e conflitos, evitando-se a judicialização dos certames, dada a maior certeza e segurança jurídica quanto a sustentabilidade da oferta do fornecedor e sua capacidade para comercializar o bem ou executar o serviço.

Some-se o fato de que o pregão eletrônico impede que o pregoeiro (agente que conduz o certame) tenha controle absoluto da sessão, ao passo que no Pregão Presencial os diálogos são diretos e objetivos com os concorrentes, em busca da melhor proposta em prol da Administração.

O posicionamento, aqui defendido, não é de franca oposição ao pregão eletrônico, longe disso, mas ressaltar que a compra com dinheiro público deve ser realizada em estrita observância aos mandamentos legais aplicáveis a cada órgão da Administração e, mostrando-se inviável ou ilegal o uso do pregão na forma eletrônica, é plenamente legítima a opção pelo bom e velho Pregão Presencial.

Bruno Camargo é Advogado. Professor de Direito Empresarial e Processual. Jornalista. Palestrante. Articulista. Mestrando em Direito pela Universidad Europea Del Atlántico (Espanha). Especialista em Gestão de Negócios pela USP; Especialista em Direito Processual pela PUC-MINAS.